厉见超、中国二十二冶集团有限公司天津分公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁11民终2551号

上诉人（原审原告）：厉见超，男，1976年1月11日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

委托诉讼代理人：唐宽达，山东舜铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司天津分公司，住所地济南市历下区奥体中路新泺大街312号，统一社会信用代码91120116MA06287266。

负责人：李艳来，总经理。

委托诉讼代理人：李婉莹，女，该公司职工。

上诉人厉见超因与被上诉人中国二十二冶集团有限公司天津分公司（以下简称二十二冶天津分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

厉见超上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由二十二冶天津分公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院对上诉人提交的记工记录表不予认定错误，根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。因上诉人不能也不可能拿到被上诉人公司的考勤记录，上诉人只需提供初步的证据证明即可，现在上诉人已经提交了带有被上诉人公司经理陈见顺签字确认的记工记录表，被上诉人应配合向法院提交该记工记录表原件，用于查明案件事实，否则应承担不利的后果。2、上诉人在一审法院提交的证人证言以及一审法院主动向孙克亮核实情况的通话录音等足以说明，上诉人服从被上诉人公司的安排、接受被上诉人公司的管理，与被上诉人公司形成了强烈的人身依附性。综上，请依法支持上诉人的上诉请求。

二十二冶天津分公司辩称：被上诉人与上诉人之间从未签订相关劳动合同，所以被上诉人与上诉人之间不存在劳动合同关系，也未产生事实劳动关系或雇佣关系。经被上诉人了解在涉案烧结工程中，总包单位山东省冶金设计院股份有限公司将烧结部分工程又另行分包给了日照市金航工程机械有限公司，该公司负责现场施工管理的负责人叫孙克亮。上诉人一直在孙克亮的管理下开展工作，所以上诉人应向金航公司或孙克亮本人主张权利。上诉人刚才提到的工资表和员工签到表经一审核实并无我单位抬头，故不能认定上诉人与我单位形成事实劳动关系或雇佣关系。综上所述，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉。

厉见超向一审法院起诉请求：依法确认厉见超与二十二冶天津分公司之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：二十二冶天津分公司系山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地1#500㎡烧结工程的承包方。厉见超在该工程工地从事电焊工工作。厉见超主张其于2017年11月15日在上班途中发生交通事故，要求二十二冶天津分公司为其申报工伤，但二十二冶天津分公司拒绝，故厉见超向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认双方存在劳动关系，该委于2018年10月30日作出岚劳人仲案字[2018]第128号仲裁裁决书，裁决驳回了厉见超的仲裁请求。厉见超不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

一审法院认为，厉见超主张与二十二冶天津分公司之间存在劳动关系，应当举证证明二十二冶天津分公司为招工单位，因建设工程施工过程中，工人与发包方、分包方的关系较为特殊，厉见超虽在涉案工程的工地工作，但并不能据此认定其即与承包单位之间存在劳动关系，厉见超还应当提供证据证明其接受二十二冶天津分公司的管理和安排，由二十二冶天津分公司发放劳动报酬等，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，本案中，厉见超主张与二十二冶天津分公司之间存在劳动关系，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：驳回厉见超的诉讼请求。案件受理费10元，由厉见超负担。

二审查明，山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目1#500㎡烧结工程由山东省冶金设计院股份有限公司发包给中国二十二冶集团有限公司，二十二冶天津分公司系中国二十二冶集团有限公司的分公司，具体承建该工程。上诉人称其系经朋友介绍找孙克亮报到，工资也是孙克亮通过银行发放，一开始系孙克亮考勤，后改为打卡。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，上诉人厉见超主张与被上诉人存在劳动关系，对此其应提交证据证实。首先，上诉人一审提交的记工表，被上诉人不认可，上诉人也未举证证实该表上签字的“陈见顺”与被上诉人间的关系；其次，上诉人称其系经朋友介绍，直接找孙克亮报到，工资亦由孙克亮通过银行发放，对于孙克亮与被上诉人或发包人存在何种关系，上诉人亦未提交证据证实。综上，上诉人未提交证据证实系被上诉人招用、考勤并接受被上诉人各项规章制度的约束管理，无法证实工资由被上诉人发放，亦无法证实其从事的涉案工作系接受被上诉人管理、指挥与监督，故一审认定上诉人与被上诉人间不符合劳动关系的特征，双方并不存在劳动关系正确，本院予以维持。

综上所述，厉见超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人厉见超负担。

本判决为终审判决。

审判长李红

审判员刘玉玉

审判员王春燕

二〇一九年十二月十三日

书记员宋欢