高玉菊、莒县寨里河镇人民政府生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁11民终2279号

上诉人（原审原告）：高玉菊，女，1970年10月29日出生，汉族，农民，住莒县。

委托诉讼代理人：唐宽达，山东舜铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莒县寨里河镇人民政府，住所地莒县寨里河镇驻地，统一社会信用代码113711220043700418。

法定代表人：崔荣青，镇长。

委托诉讼代理人：李学林，山东聚祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张相会，山东聚祥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社，住所地莒县寨里河镇青山社区老营村。

法定代表人：翟文敏，该经济合作社主任。

委托诉讼代理人：房祥进，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：马建东，男，1969年4月15日出生，汉族，农民，住莒县。

委托诉讼代理人：崔玉龙，山东聚祥律师事务所律师。

上诉人高玉菊因与被上诉人莒县寨里河镇人民政府、莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社、马建东生命权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

高玉菊上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人作为水库管理者和所有者，其不作为违反法定义务，具有明显违法性。涉案水库作为开放性水库，从四周人均可进入该水库且该水库面积大、水位深；被上诉人应当预见存在的安全隐患，但未采取安全防范和管理措施，未在水库设置明确警示标志。二、上诉人之子溺亡的结果与被上诉人怠于行使其法定义务的不作为之间存在因果关系。

莒县寨里河镇人民政府辩称，1、本案事故的发生家长应承担监护不利的主要责任，另外被害人尽管是限制民事行为能力人，但其对自己从事的具有危险性的活动有清楚的认识，是自己对危险结果发生的放任。2、被上诉人依法履行了安全保障义务，设置了防护设施及警示标志，被上诉人没有过错且履行了安全保障义务，故被上诉人不应承担赔偿责任；另外被上诉人已经通过合同将安全保障义务转移给另一被上诉人马建东，另一被上诉人又通过合同的形式将安全保障义务转移给莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社，故莒县寨里河镇人民政府既没有侵权行为，更没有安全保障义务的不履行，不应承担任何责任，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社辩称，一审法院查明事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人马建东辩称，一审认定事实清楚，判决适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

高玉菊向一审法院起诉请求：判令对方赔偿各项经济损失共计307523元[死亡赔偿金257523元（36789元/年×20年×35%）、丧葬费30000元、精神抚慰金20000元]。

一审法院认定事实如下：2018年4月1日下午，高玉菊之子陈境鸿（2003年8月26日出生）与同学王晓明（2005年4月19日出生）、李秀强（2003年3月16日出生）、罗鑫（2005年3月13日出生）一起到老营顶玩耍，在回来经过老营水库时，一起到水库边上玩耍、摸蛤蜊，后因进入深水区，王晓明、陈境鸿、李秀强均溺水身亡。2018年4月2日，莒县寨里河镇寨里河社区寨里河村经济合作社分别给予上述三受害人亲属经济救助各30000元。

老营水库属于小（一）型水库，所有权属莒县人民政府。老营水库属全县21座小（1）型水库之一，2008年-2011年在中央、省、市资金支持下，对全县21座小（1）型水库完成除险加固。水库加固完成后，为发展灌溉、防洪减灾，改善农业生产条件发挥了重要作用。2013年6月1日，莒县寨里河镇人民政府（甲方）与马建东（乙方）签订《寨里河镇老营水库管护经营合同》，甲方将水库的固定资产管理权、资源管理权及经营权承包给乙方，包括水库大坝工程、集中供水工程、节水灌溉工程及坝体管理、水资源管理等。经营期限5年，自2013年6月1日起至2018年5月31日。

2013年6月1日，马建东（甲方）又与莒县寨里河镇老营村村民委员会（乙方）签订《寨里河镇老营水库水面承包合同书》，约定，甲方将老营水库水面承包给乙方看护，乙方必须保证水面水质不污染、下游饮用水安全，甲方不再收取乙方承包费，乙方雇佣的看护人员必须经镇政府审核同意后，方可雇佣，其待遇由乙方承担，乙方在承包期内只享有水面看护权、养殖经营权和相应的收益权。承包期自2013年6月1日至2018年5月31日。乙方养殖范围为常规鱼类，不允许人工喂养，确保水质不因养殖而被污染。承包期内由于人力不可抗拒的自然灾害造成一切后果及其他人身伤亡事故等与甲方无关，乙方自行处理。

高玉菊主张莒县寨里河镇人民政府作为水库所有权人，在溺水地点未设置警示标志，也没有防护措施，无人看管，未尽到安全监护责任，根据山东省小型水库管理办法，小型水库的安全由水库的管理单位直接负责，老营水库的所有者与管理者一致，应由莒县寨里河镇人民政府承担赔偿责任。提供照片及录像证明被告在事故发生后的2018年4月3日，正在设置安全警示标志。莒县寨里河镇人民政府、马建东、莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社质证称，水库有防护坝，坝体上也喷涂“禁止游泳”，足以引起受害人注意，已经尽到提示义务。

罗鑫在莒县公安局寨里河派出所的询问笔录中陈述，事发当天下午3点半左右，四个人一起去爬老营顶，下来的时候在老营水库边上的时候，在一个凉亭歇了一会，陈境鸿提议到水库里摸小蟹小虾，四个人从凉亭东，水库坝西头那边下去，后来王晓明直接脱了鞋下水，走到离下去的地点200米远的时候，罗鑫和李秀强就往回走，走到大坝根的时候，陈境鸿和王晓明还在那里摸，李秀强去催他们两人，看见王晓明往水里走，罗鑫吆喝别进去了，光陷进去了，王晓明开始往东走，然后又往深水里面走，还在摸蛤蜊，突然看见王晓明扑腾了两下，开始下沉，李秀强去救王晓明，李秀强也一浮一沉的，陈境鸿也去救他们，我把衣服打上结，扔过去让他们抓住，但是陈境鸿没有抓住。

通过向寨里河镇初中调查，该学校曾开展安全教育活动，并提供开展安全教育活动和班会的照片、寒假学生安全公约及家庭通知书等。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。宾馆、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应承担侵权责任。未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。本案中，双方争议的焦点是莒县寨里河镇人民政府、莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社、马建东对陈境鸿的溺亡是否应承担责任。

事故发生时，陈境鸿将近15周岁，已是初三学生，对涉案水域的危险性已有足够的认知；学校在日常教学过程中，对中小学生已多次进行安全教育，作为初中三年级学生的陈境鸿应对涉水的危险性有足够认知；根据罗鑫陈述的四个人一起到水域的行走路线来看，通过水坝西边下去，对水坝上面的防护坝的防护作用应有足够认知，但依然无视防护坝的存在继续到水库里面玩耍；作为陈境鸿监护人的高玉菊，对陈境鸿未尽到相应监护义务。

莒县寨里河镇人民政府作为老营水库的所有权人，其在水库大坝上已经建造了具有一定高度的防止人员进入水库的防护坝，该防护坝具有比文字提示更强的防止人员进入的作用，且在防护坝上也用红漆写有“禁止游泳”的文字提示，作为老营水库所有权人的莒县寨里河镇人民政府已经尽到相应的安全提示义务。莒县寨里河镇人民政府在事故发生后，又在附近增设部分文字警示标志，但即使没有新增设的文字警示标志，作为受害人对涉案水库的危险性应有足够的认知，明知危险性的存在，还依然冒险涉水，由此产生的后果应由其自己承担。根据《小型水库安全管理办法》等相关法律规定，将小型水库的安全管理责任主体确定为相应的地方政府，是为了改善之前小型水库无人管理的状况，加强对水库设施的管理，在非汛期发挥小型水库的蓄水灌溉作用，满足农业生产用水需要，在汛期发挥小型水库的防洪作用，防止水患灾害的发生。将人民政府确定为小型水库的安全管理责任主体，其在水库管理所承担的责任与义务与《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条所规定的宾馆、商场等公共场所的管理人所承担的安全保障义务的含义并不一致，故莒县寨里河镇人民政府对陈境鸿的溺亡不应承担赔偿责任。

莒县寨里河镇人民政府为了加强老营水库管理，将老营水库的固定资产管理权、资源管理权及经营权承包给马建东，马建东的义务是对水库大坝、水厂、集中供水、节水灌溉所有配套设施、设备等固定资产进行管理和看护，保证上述财产的安全和水质不受污染。马建东又将其承包合同中的部分权益也即老营水库水面承包给莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社，该经济合作社承担的义务是确保水质不受污染及下游饮水安全。从上述两份合同来看，马建东承担的义务是对涉案水库的固定资产进行看护，莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社承担的义务是保证水质的安全，目的均是为了加强水库管理，发挥水库公益性，保证当地农业生产用水和生活用水水质安全的需要。该两者承担的责任与义务与《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条所规定的宾馆、商场等公共场所的管理人所承担的安全保障义务的含义也不一致，该两者对陈境鸿的死亡不应承担赔偿责任。综上所述，陈境鸿的溺亡是由于其自身未尽到安全注意义务、监护人未尽到监护义务造成的，莒县寨里河镇人民政府、莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社、马建东对陈境鸿的溺亡均不具有法律上的因果性。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条的规定，一审判决：一、驳回高玉菊对莒县寨里河镇人民政府的诉讼请求；二、驳回高玉菊对莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社的诉讼请求；三、驳回高玉菊对马建东的诉讼请求。案件受理费2957元，由高玉菊负担。

二审中，上诉人提交：证据一、案发现场照片一宗、证据二、案发现场录制的视频资料一份，均证明上诉人之子溺亡的水库环境为开放性水库，被上诉人在水库周围未设置安全警示标志，未采取安全防护措施，如设置铁丝网等阻拦人员进入水库的防护措施；证据三、相似判例两份，证明与本案相似的案件情况，法院判决水库管理者没有尽到警示和安全防护义务，存在过错，应承担20%的责任；证据四、本案一审判决书，证明涉案老营村水库在承包给第三被上诉人后，第三被上诉人对涉案水库进行施工，对水库进行加深、抽沙，集中供水工程对全镇进行供水。

被上诉人莒县寨里河镇人民政府质证后认为，从照片中可以明显看出水坝护栏上用红漆喷涂有禁止游泳的标志，其他照片仅仅是选择性拍摄并不能展现处现场的全貌。对视频资料，并不能反映现场原貌，警示牌有正反两面，均有温馨提示水深危险的警示标语。综上，被上诉人已经尽到了善良管理人的义务。

被上诉人莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社质证后认为，同镇政府质证意见，补充：我国不是判例法国家，不适用相关判例，且上诉人提供的判决书与本案情形明显不相同。

被上诉人马建东质证后认为，对于水库的施工建设是根据合同义务履行的，与本次生命权纠纷没有任何关系不能作为答辩人赔偿上诉人损失的理由，其他同另外两被上诉人的质证意见。

对上诉人提交的证据，本院认为，证据一、二可以证实上诉人拍照时及事发时的水库环境的部分环境，但并不能证实上诉人的主张；证据三，与本案无关联性；证据四系本案一审判决书，并不能证实上诉人的主张，故对上述证据的证明效力，本院均不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

本案，首先，涉案水库主要在非汛期发挥小型水库的蓄水灌溉作用，满足农业生产用水需要；在汛期发挥小型水库的防洪作用，防止水患灾害的发生，涉案水库并非供公众游泳、玩耍等活动、聚集和通行的公共场所，不属于对公众开放的公共场所；且该案中，莒县寨里河镇人民政府既非通常意义上公共场所的管理人，又非群众性活动的组织者，涉案水库并非公共场所，莒县寨里河镇人民政府在本案中并非承担安全保障义务主体。

其次，根据一般侵权行为的构成要件：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。本案，上诉人主张三被上诉人应承担侵权责任赔偿，其应举证证明上述侵权行为构成要件的相关事实。从本案查明的事实来看，一方面，莒县寨里河镇人民政府在本案中并非承担安全保障义务主体，其对整个库区应承担的是一般安全注意义务。虽然上诉人之子溺亡之处在事发后才设置警示提示，但从现场来看，从堤坝至事发现场只有一条被路人踩踏出的土路，此既非莒县寨里河镇人民政府修建的通往水库内的道路，亦非村民日常生活出入的必经道路，且莒县寨里河镇人民政府作为水库管理人在事发前已在水库大坝上建造具有一定高度的防止人员进入水库的防护坝，在防护坝上也用红漆写有“禁止游泳”的文字提示，虽然涉案水库修建防护坝及禁止游泳等警示标语客观上并不具有绝对防止危险行为发生的功能，但莒县寨里河镇人民政府作为水库的管理者对一般社会公众都知晓的危险仍进行了必要合理的警示义务，对水库的危险性已尽到了提示告知义务，履行了必要的管理职责。另一方面，上诉人之子虽为限制民事行为能力人，但其作为初中生，对进入水库玩耍等活动的危险性应有一定的认知，却仍进入涉案区域，在无任何安全措施情况下进入水中，缺乏安全意识，将自己置身于危险状态之中。综上，上诉人既未提交证据证实被上诉人主观上存在过错，又未举证实实其子溺亡与被上诉人的行为有因果关系，故上诉人主张莒县寨里河镇人民政府应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。

从被上诉人莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社、马建东两者承担的责任与义务来看，该两被上诉人亦非承担安全保障义务主体，且对上诉人之子的死亡无过错，故上诉人要求莒县寨里河镇青山社区老营村经济合作社、马建东承担赔偿责任的理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，高玉菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5914元，由上诉人高玉菊负担。

本判决为终审判决。

审判长王义宽

审判员王春燕

审判员刘玉玉

二〇一八年十二月十八日

书记员宋欢